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오토 마이어와 한국 대법원의 “중대·명백설

행정법의 학문적 출발점에 서 있던 오토 마이어(Otto Mayer) 는 법치주의적 국가 운영을 누구보다 강하게 강조한 학자였다. 그의 행정법학 체계에서 행정은 법의 지배를 받는 권력작용이었고, 법치주의와 권력분립은 국가작용을 구속하는 원리였다. 마이어의 눈으로 본다면, 오늘날 한국 대법원이 고수하는 중대·명백설(重大明白性說) 은 과연 설득력을 가질 수 있을까? 우리 대법원은 일관되게, 행정행위가 당연무효로 되기 위해서는 단순히 하자가 “중대”할 뿐 아니라, 그것이 “객관적으로 명백”해야 한다고 판시해 왔다. 이 명백성 요건 때문에, 심각한 위법이 존재함에도 불구하고 취소사유로만 취급되는 사례가 끊임없이 나타난다. 위법한 행정처분이 일정 기간 합법적 권위를 누리게 되는 것이다. 그러나 마이어의 관점에서 보면, 이는 법치주의에 정면으로 배치된다. 법치주의란 국가권력이 법률에 합치할 것을 요구한다. 그런데 중대명백설은 “명백하지 않으면” 위법조차도 묵인되는 체제를 만들어낸다. 이는 권력분립의 원리를 왜곡하는 것이다. 행정권은 헌법과 법률로부터 권한을 위임받아 행사하는 것인데, 법원이 명백성이라는 불분명한 기준을 이유로 행정권을 사실상 보호하는 태도는 입법권과 사법권의 견제 역할을 방기하는 셈이다. 독일 학계에서도 중대명백설의 “명백성 요건”은 이미 오래전부터 비판의 대상이었다. 최근에는 Leisner 등 독일 학자들이 헌법적 가치질서와 연결하여 날카롭게 문제를 제기한다. 그들은 위법이 헌법질서에 반할 정도로 “중대하다면” 그것으로 무효 사유가 충분하다고 본다. 이른바 신중대성설이다. 한국의 현실에서 볼 때도 법적 안정성이나 신뢰보호는 이미 별도의 법원칙으로 조화될 수 있다. 굳이 ‘명백성’을 덧붙여 위법한 행정행위를 존치시킬 이유는 없다. 오히려 국민의 권리보호를 지연시키고 행정 편의주의를 강화하는 결과만을 낳는다. 법치는 국민을 위한 것이지 행정을 위한 것이 아니다. 이제 대법원은 행정행위 하자론에서 중대명백설이라는 굴레를 벗어나야 한다. 오토 마이어가 강조한 법치주의와 권력분립의 정신을 회복하는 것, 그것이 오늘날 한국 행정법이 나아가야 할 방향이다.