民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 скачать в хорошем качестве

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求

（一）抵押權人為自然人 如抵押權人為自然人，該抵押權人於債權消滅後未申請塗銷抵押權登記前死亡，依照內政部76年9月21日台內地字第534294號函釋意旨，其合法繼承人可免辦抵押權繼承登記，直接出具債務清償證明書，申請人持憑抵押權人死亡之戶籍謄本及相關繼承人之戶籍證明等文件申辦抵押權塗銷登記。嗣後，內政部更以90年5月9日台內中地字第0996984號函釋示，原抵押權人死亡時，概括繼受其權利義務之繼承人無須辦理繼承登記，即得出具證明書由債務人憑以請求辦理抵押權塗銷登記，而不問其主債權消滅之時間是在原抵押權人死亡前或死亡後，均可依上開函釋辦理。 經本院向桃園市平鎮地政事務所函詢有關抵押權塗銷事宜，據覆略以：「……。二依來函說明二所詢事項，辦理抵押權塗銷登記時不會因為⒈抵押權擔保之債權自始不發生或⒉抵押權所擔保之債權事後已清償完畢，導致在辦理塗銷抵押權登記時程序有所不同。在申辦程序尚無難易可言。在民眾申辦塗銷此類抵押權時亦不會推薦當事人以何種事由來辦理。」、「三依說明三所詢，按民法第860 條規定之抵押權乃就抵押物賣得價金受清償之權，必從屬於主債務而存在。故主債權因清償而消滅者，從屬之抵押權亦應隨同消滅，應依土地登記規則131 條規定申請塗銷登記。如抵押權人於主債權消滅後未申請塗銷抵押權登記前死亡，其合法繼承人可免辦抵押權繼承登記，得出具『債務清償證明書』由申請人持憑連同抵押權人死亡之戶籍謄本，申辦抵押權塗銷登記（內政部76年9 月21日台內地字第534294號函）……」等語，有該所109 年11月30日平地登字第1090013507號函在卷可稽。依是以言，既然不論是以「抵押權擔保之債權自始不發生」或「抵押權所擔保之債權事後已清償完畢」為由而向地政機關申請塗銷抵押登記，於申辦程序上並無難易可言，則原告主張其當初係為求簡便、避免爭議，而與李○生相約由李○生出具系爭抵押塗銷同意書以供原告持往塗銷云云，是否可信，自屬可疑。 、按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」、「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」分別為民法第307條及326條所規定。 按民法第860條規定之抵押權乃就抵押物賣得價金受清償之權，必從屬於主債權而存在，故主債權因清償而消滅者，從屬之抵押權亦應同消滅，應依土地登記規則第131條（修正後為第145條）申請塗銷登記。如抵押權人於主債權消滅後未申請塗銷抵押權登記前死亡，其合法繼承人可免申辦抵押權繼承登記，得出具「債務清償證明書」由申請人持憑連同抵押權人死亡戶籍謄本，申辦抵押權塗銷登記，此有內政部76年9月21日台內地字第五三四二九四號函可稽，依上開函示意旨，原告自可請求繼承人等逕行塗銷抵押權之登記。 １、按「左列各款，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅：……九、被繼承人死亡前，未償之債務，具有確實之證明者。」遺產及贈與稅法第17條第1項第9款固定有明文。惟「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關 係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」為96年3月28日增訂公布之民法第881條之1第1項所明定。而本條係因「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第1項規定。」亦經其立法理由記載甚明。故而，雖非96年3月28日增訂之民法第881條之1施行後所為之最高限額抵押權設定，惟所規範之「最高限額抵押權」本質均屬同一，是於民法第881條之1施行前所為之最高限額抵押權設定，縱其最高限額抵押權設定登記上有為「擔保債權總金額」之登記，亦因上開所述最高限額抵押權之本質，尚無從據該登記即為確有債權存在之認定。繼承人尚應提出其他被繼承人死亡前，有未償債務之確實證明，以憑調查認定。又依行政訴訟法第125條及第133條規定，行政法院就繼承人所主張「被繼承人死亡前未償債務」之情是否確實，固應依職權調查證據、認定事實。然若經行政法院盡調查證據之能事後，其事實真偽仍有未明，基於遺產及贈與稅法第17條第1項第9款關於「具有確實之證明」之明文，暨「扣除額」係屬有利於繼承人事項，而主張有利於己之事實者應負舉證責任之意旨，自應由繼承人就「被繼承人死亡前有未償債務之事實」負客觀舉證責任。 又按「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一登記申請書。二登記原因證明文件。三已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四申請人身分證明。五其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」、「土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書；其委託複代理人者，並應出具委託複代理人之委託書。但登記申請書已載明委託關係者，不在此限。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一不屬受理登記機關管轄者。二依法不應登記者。三登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」、「土地登記有下列各款情形之一，未能提出權利書狀者，應於登記完畢後公告註銷：一申辦繼承登記，經申請之繼承人檢附切結書者。..」、「繼承人為2 人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中1 人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」，為土地法第37條、行為時土地登記規則第7 條、第34條第1 項、第37條第1 項、第56條、第57條第1 項、第67條第1 款、第120 條分別定有明文。上開土地登記規則規定，係依土地法第37條規定之授權而發布，無違法律保留原則，被告自得適用是項規則處理土地登記事宜。 按塗銷最高限額抵押權設定登記應由抵押人請求抵押權人為之，始能達到塗銷之目的（土地登記規則第27條第8 款規定：塗銷登記，由權利人或登記名義人單獨申請之），自不許對抵押權人以外之請求（最高法院100 年度台上字第942 號判決意旨參照），是以唯有抵押權人方有塗銷抵押權登 記之權利。又按民法第767條係規定，所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。故非所有 人或得準用之所有權以外之物權權利人，即無此項物上請 求權（最高法院100年度台上字第1722號判決意旨參照）， 是以未曾登記為土地所有權之人，即無從行使所有人之權利。 所謂「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。借名登記契約屬於「非典型契約」之一種，須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立，而此項意思表示無論其為明示或默示均無不可，不以訂立書面為必要（最高法院105年度台上字第1772號、103年度台上字第2034號民事判決意旨參照）。又代理人於代理權限範圍內，以本人名義，與相對人訂立契約，契約之效力直接及於本人，於本人與相對人間成立契約關係。 ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號民事判決意旨參照）。 按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。民法第300條、第301條定有明文。債務承擔，固有免責的債務承擔及併存的債務承擔（重疊的債務承擔）之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係，仍就其債務與該第三人連帶負其責任（最高法院49年台上字第2090號、23年上字第1377號民事判例意旨參照）。惟債務承擔，不論為免責的債務承擔或併存的債務承擔，均必以第三人與債權人或債務人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提（最高法院86年度台上字第2700號民事裁判意旨參照）。次按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人，出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院103年度台上字第1518號、106年度台上字第304號判決意旨參照）。 按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100 年度台上字第415 號民事判決意旨參照）。又借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號判決要旨參照）。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記契約存在，須就雙方間有意思表示互相一致，以及屬於一方之財產以他方名義登記為所有人之事實，負舉證責任。且不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任（最高法院110 年度台上字第511 號判決意旨參照）。 被告既依循吳李玉葉的指示，持告訴人交付保管之身分證與印鑑章等物件，代為申請告訴人之印鑑證明，嗣於辦理所有權移轉登記之際，將上開印鑑證明和蓋有告訴人印鑑章及代簽其署押之不動產登記申請書、所有權買賣移轉契 授權範圍，難認有何擅以告訴人名義製作文書並行使之情事，不該當於刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書之成要件。（至於法務部調查局筆跡鑑定之結果，僅能認定委任書、買賣移轉契約書等件，其上「吳炳德」之署押，非告訴人所為，但尚無法鑑定是否為被告所簽立，無礙於被告不構成行使偽造私文書罪名之認定）